中國企業(yè)境外投資條約的適用范圍有哪些？

以下介紹的是中國企業(yè)境外投資條約適用的時間范圍。

一、投資條約適用的時間范圍

條約的生效及禁止溯及既往原則

投資條約均規(guī)定了生效日期。例如，《中國-德國 BIT》（2003）第十五條規(guī)定：“本協(xié) 定自締約雙方以書面形式相互通知已滿足此類生效所需的其國內(nèi)要求之日一個月后生效。 相關(guān)日期應(yīng)為收到最后的通知之日。”有一些投資條約，雖然雙方已經(jīng)簽訂但一方或者雙 方未完成國內(nèi)程序（例如立法機關(guān)的批準(zhǔn)），尚未生效，例如中國和剛果民主共和國 2011 年簽署的 BIT 就是如此。 

生效的投資條約通常既保護在該條約生效之后作出的新投資，也保護在條約生效時既 存的投資。例如，《中國-德國 BIT》（2003）第十六條規(guī)定：“本協(xié)定應(yīng)適用于締約一方的 投資者在締約另一方的境內(nèi)的所有投資，不管其是在本協(xié)定生效之前還是之后作出的。” 投資條約原則上不適用于締約一方在該條約生效之前的行為，這是禁止溯及既往原則 的要求（該原則是一項習(xí)慣國際法，在《維也納條約法公約》第二十八條和《國家國際不 法行為責(zé)任條款草案》第十三條中均有體現(xiàn)）。但是，在存在持續(xù)行為和復(fù)合行為的情況下， 禁止溯及既往原則的適用可能會受到限制。

就持續(xù)行為而言，東道國某一損害投資的措施在投資條約生效前開始實施，并且一直 持續(xù)至條約生效后，那么投資者仍然可以援引投資條約，就條約生效后持續(xù)行為所引發(fā)的 投資損失向東道國索賠；就復(fù)合行為而言，如果投資者所受損害是由東道國一系列行為共 同造成的，且部分行為發(fā)生在投資條約生效之前，那么投資者仍然可以就條約生效后實施 的行為所引發(fā)的投資損失向東道國索賠。 實踐中，投資仲裁庭對于認定持續(xù)行為和復(fù)合行為一直很謹慎，以避免對條約的實體 保護條款過度的追溯性適用。例如“Renco 訴秘魯（二）案”的仲裁庭強調(diào)，為了不對條 約生效前的行為的合法性作出判斷，被指控的不法行為在條約生效后必須自身即構(gòu)成可起 訴的違反行為。39“MCI 訴厄瓜多爾案”的仲裁庭指出，在條約生效之前的持續(xù)行為和復(fù) 合行為僅能作為案件的事實背景。40“Walter Bau 訴泰國案”的仲裁庭則強調(diào)，構(gòu)成違反的 行為以及相應(yīng)的損害賠償，僅限于條約生效后的行為。41

條約的終止及一定范圍內(nèi)的繼續(xù)適用

投資條約往往包含一項終止條款。譬如，很多條約規(guī)定，在初始有效期（例如十年） 屆滿后，締約一方可以書面通知其他締約方的方式終止條約。同時，很多投資條約規(guī)定， 雖然條約已終止，但對終止之日前所作出的投資，該條約繼續(xù)適用一段期限（例如十五年 或二十年）。 例如，《中國-印度 BIT》（2006）于 2007 年 8 月 1 日生效，有效期為十年。根據(jù)該 BIT 第十六條，該協(xié)定有效期期滿后締約任何一方可以單方宣布終止，但終止之日前的 投資將繼續(xù)受該協(xié)定保護十五年。因此，雖然印度政府已于 2018 年 10 月 3 日單方終止 了該 BIT，但終止日之前中國企業(yè)在印度的投資，在 2033 年 10 月 3 日之前仍然受該協(xié) 定的保護。

新老條約的適用問題

隨著我國老一代 BIT 的升級換代，迄今至少有 12 個“老”條約被“新”條約所替代。 投資者需要依照“新”條約中關(guān)于時際管轄權(quán)的規(guī)定，確定其擬提起仲裁的投資爭端適用 “新”條約還是“老”條約。12 個“新”條約對時際管轄權(quán)的規(guī)定可以分為以下三類：

1. 我國與德國、芬蘭、荷蘭、西班牙、比利時/盧森堡、法國分別締結(jié)的“新”條約規(guī) 定：“本協(xié)定應(yīng)適用在其生效之前或之后締約任何一方投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)進行的所 有投資，但是，不適用任何在本協(xié)定生效之前已經(jīng)進入司法或仲裁程序的與投資有關(guān)的爭 議或請求。該爭議或請求應(yīng)當(dāng)繼續(xù)依照[老協(xié)定]解決。”42 （強調(diào)為后添加）

2. 我國與羅馬尼亞、葡萄牙、俄羅斯、韓國、烏茲別克斯坦分別締結(jié)的“新”條約規(guī) 定：“本協(xié)定也適用于在其生效之前締約任何一方投資者依照締約另一方的法律和法規(guī)在締 約另一方的領(lǐng)土內(nèi)進行的投資。但不適用于本協(xié)定生效之前已發(fā)生的爭議。”43（強調(diào)為后 添加）

3. 我國與瑞士締結(jié)的“新”條約規(guī)定：“本協(xié)定應(yīng)適用于在其生效之前或之后締約一方 投資者依法在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資。但是，本協(xié)定不適用于在本協(xié)定生效之前已發(fā)生 的事件所引發(fā)的請求或者爭議。”44 （強調(diào)為后添加） 盡管有以上規(guī)定，具體案件中雙方當(dāng)事人對于新老條約的適用仍可能發(fā)生爭議。在 “中國平安訴比利時案”中，中國和比利時之間締結(jié)的 2005 年 BIT 替代了原先的 1986 年 BIT，平安公司根據(jù) 2005 年 BIT 提起仲裁，比利時政府提出管轄權(quán)異議稱，該爭端不屬于2005 年 BIT 的適用范圍。對此，仲裁庭認為，雖然 2005 年 BIT 規(guī)定其不適用于“在本協(xié) 定生效之前已經(jīng)進入司法或仲裁程序的與投資有關(guān)的爭議或請求”，但無法推導(dǎo)出其適用于 雖未進入司法或仲裁程序但已經(jīng)由投資者通知東道國政府的爭端。最終，仲裁庭以平安公 司在 2005 年 BIT 生效之前已經(jīng)向比利時政府發(fā)出爭端通知為由，裁定對該案缺乏管轄權(quán)， 駁回了平安的全部仲裁請求。45該案提示投資者需要準(zhǔn)確評估新老協(xié)定的時際管轄權(quán)，以 確定應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪一個條約提起仲裁。

2.投資條約適用的地域范圍

投資條約適用于締約方“領(lǐng)土”內(nèi)的投資

投資條約適用于締約一方的投資者在締約另一方“領(lǐng)土內(nèi)”的投資。換言之，締約方 A 的投資者 X 在第三國 C 境內(nèi)的投資，如果因為締約方 B 的某一行為而遭受損失，X 不能 援引 A 和 B 簽訂的投資條約向 B 索賠。幾乎所有的投資條約都通過對“投資”或“涵蓋投 資”的定義來明確了這一點，前者如《中國-坦桑尼亞 BIT》（2013）第一條，后者如《中 國-加拿大 BIT》（2012）第一條。此外，有些投資條約的實體保護條款也明確了這一點。 例如，《中國-德國 BIT》（2003）的第二條第二款和第三款分別規(guī)定，“締約一方投資者在 締約另一方境內(nèi)的投資應(yīng)享受持續(xù)的保護和安全”，“締約一方不得對締約另一方投資者在 其境內(nèi)投資的管理、維持、使用、享有和處分采取任何隨意的或歧視性的措施”。

“領(lǐng)土”的定義

中國簽訂的大多數(shù)投資條約均沒有對“領(lǐng)土”一詞給出定義，而晚近簽訂的少數(shù)投資 條約則界定了“領(lǐng)土”的含義。例如，《中國-加拿大 BIT》（2012）第一條規(guī)定，對于加拿 大而言，“領(lǐng)土”包括加拿大行使主權(quán)的領(lǐng)陸、領(lǐng)空、內(nèi)水和領(lǐng)海，以及加拿大“依照《聯(lián) 合國海洋法公約》（UNCLOS）第五部分由其國內(nèi)法確定”的專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架。《中國尼日利亞 BIT》（2001）第一條將“領(lǐng)土”定義為：“締約一方的陸地地區(qū)、內(nèi)陸地區(qū)、領(lǐng) 海以及有關(guān)國家根據(jù)國際法行使主權(quán)和管轄權(quán)的大陸架和專屬經(jīng)濟區(qū)。” 根據(jù)上述條約的規(guī)定，中國投資者在相關(guān)國家的大陸架和專屬經(jīng)濟區(qū)進行石油天然氣 勘探開采等投資活動的，也受到投資條約的保護。不過，實踐中在援引上述條款時仍有可 能存在問題，例如在《中國-尼日利亞 BIT》（2001）下，當(dāng)事方可能就東道國是否對相關(guān) 海域“行使主權(quán)和管轄權(quán)”以及主權(quán)和管轄權(quán)是否系“根據(jù)國際法行使”存在爭議。為了 避免不必要的爭議，中國投資者如需在他國大陸架或?qū)俳?jīng)濟區(qū)投資的，可以事先就投資 條約適用問題與東道國政府協(xié)商，最好能在投資合同中將條約適用問題予以明確。

領(lǐng)土與“有效控制”

在一國 A 占領(lǐng)他國部分領(lǐng)土的情況下，盡管 A 國的占領(lǐng)并不被后一國以及國際社會所 承認，但如果 A 國對該部分領(lǐng)土擁有“有效控制”，則 A 國締結(jié)的投資條約可能適用于該 部分領(lǐng)土。因此，中國投資者在該部分領(lǐng)土上的投資，受到中國與 A 國締結(jié)的投資條約的 保護。

在 2014 年俄羅斯吞并克里米亞后，烏克蘭投資者針對俄羅斯提起 10 起國際仲裁，主 張俄羅斯對克里米亞擁有“有效控制”，烏克蘭投資者在克里米亞的投資受到《俄羅斯-烏 克蘭 BIT》（1998）的保護。目前，仲裁庭在至少 5 起案件中做出了管轄權(quán)決定，均認定烏 克蘭投資者在克里米亞的投資受到該 BIT 的保護。例如，在“Stabil and others 訴俄羅斯案” 中，仲裁庭根據(jù)俄羅斯進軍克里米亞、簽訂“克里米亞入俄條約”、宣稱“克里米亞一直是 俄羅斯不可分割的部分”、修訂國內(nèi)立法以實施“克里米亞入俄條約”等事件，認為俄羅 斯顯然已經(jīng)通過實際控制和法律手段對克里米亞地區(qū)建立了“有效控制”，且俄羅斯明顯 在國內(nèi)法以及國際社會層面均將克里米亞視為其主權(quán)領(lǐng)土，而烏克蘭盡管不承認俄羅斯吞 并克里米亞的合法性以及俄羅斯對克里米亞的主權(quán)，但也認同俄羅斯事實上已經(jīng)有效控制 克里米亞。46隨后，仲裁庭根據(jù)條約解釋規(guī)則，從文義、上下文、目的和宗旨等角度分析 了《俄羅斯-烏克蘭 BIT》（1998）第一條第四款對“領(lǐng)土”的定義，指出“領(lǐng)土”并不僅 限于締約國擁有主權(quán)的區(qū)域，也包括締約國有管轄權(quán)和實際控制的區(qū)域（即使在國際法下 不享有合法權(quán)力）。47

3.投資條約適用的“投資”范圍

投資條約所定義的“投資”

投資條約對“投資”的定義，既厘清了投資條約的保護范圍，亦劃定了投資仲裁庭的 管轄權(quán)范圍。一項投資只有符合投資條約對“投資”的定義，圍繞該投資產(chǎn)生的爭議才能 訴諸投資條約規(guī)定的爭端解決機制。

投資條約所保護的投資并不僅限于通常所說的外商直接投資，還包 括了承包工程等合同權(quán)利、能源資源開采等特許權(quán)以及債券等。不過，并非所有的資產(chǎn)都 必然屬于投資，還需要具有“投資特征”。《中國-坦桑尼亞 BIT》（2013）第一條規(guī)定，投 資特征系指資本或其他資源的投入、對收益或利潤的期待或者對風(fēng)險的承擔(dān)。因此，不符 合投資特征的資產(chǎn)不屬于投資。例如，僅源于銷售貨物或提供服務(wù)的商業(yè)合同的金錢請求 權(quán)不屬于投資。 此外，如果投資者將投資爭端提交 ICSID 仲裁，則爭端還必須是《華盛頓公約》第二 十五條下的“直接因投資而產(chǎn)生的任何法律爭端”。關(guān)于第二十五條中的“投資”一詞的含 義，《華盛頓公約》并未進一步明確，原因在于公約的締約方認為投資的范圍應(yīng)由投資合同、東道國立法或投資條約來確定。在 ICSID 仲裁實踐中，一些仲裁庭提出了認定第二十五條 下的“投資”的標(biāo)準(zhǔn)。

仲裁實踐中的“投資”

一些仲裁庭試圖為《華盛頓公約》第二十五條中的“投資”確立認定標(biāo)準(zhǔn)。“Fedax 訴 委內(nèi)瑞拉案”的仲裁庭首次提出，ICSID 管轄的投資，不僅要符合投資條約對于“投資” 的定義，還必須同時構(gòu)成《華盛頓公約》下的“投資”。49這一觀點后被“Salini 訴摩洛哥 案”的仲裁庭接受并發(fā)展。該仲裁庭提出，《華盛頓公約》下的“投資”應(yīng)具備如下要素： （1）實質(zhì)性的投入；（2）風(fēng)險的承擔(dān)；（3）具有一定的期限；以及（4）對東道國經(jīng)濟發(fā) 展的貢獻。50 上述四個要素后被稱為“Salini 標(biāo)準(zhǔn)”。

隨后的 ICSID 仲裁庭對“Salini 標(biāo)準(zhǔn)”持有不同立場：一些仲裁庭完全采納了這一標(biāo) 準(zhǔn)，并將該標(biāo)準(zhǔn)作為一項管轄權(quán)要求嚴格適用；51另一些仲裁庭則采取了更靈活的方法， 傾向于只適用該標(biāo)準(zhǔn)的某些要素，他們認為關(guān)于期限和對東道國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻的要求過 于主觀，無法得到一致認可；52 還有一些仲裁庭選擇將“Salini 標(biāo)準(zhǔn)”視為指南而非嚴格的 管轄權(quán)要求；53部分仲裁庭則拒絕適用該標(biāo)準(zhǔn)，認為投資條約中的“投資”定義應(yīng)優(yōu)先于 《華盛頓公約》中“投資”的含義，因為前者是對締約方的同意的最終表達。54

在 ICSID 框架之外，“Salini 標(biāo)準(zhǔn)”也得到了個別仲裁庭的支持，其中包括“Romak 訴 烏茲別克斯坦案”55和“Alps Finance 訴烏克蘭案”56的仲裁庭。在這兩個案件中，仲裁庭 將“Salini 標(biāo)準(zhǔn)”的要素作為“投資的客觀特征”加以應(yīng)用，并得出結(jié)論認為自己沒有管轄 權(quán)。具體而言，“Romak 訴烏茲別克斯坦案”僅涉及小麥的銷售，“Alps Finance 訴烏克蘭 案”則僅涉及應(yīng)收款項的轉(zhuǎn)讓，盡管這兩項活動從表面上看滿足相關(guān)投資條約中的投資定義（“對金錢或任何其他具有經(jīng)濟價值的履行的請求權(quán)”），但仲裁庭引用“Salini 標(biāo)準(zhǔn)”將 一次性商業(yè)交易排除在投資條約的保護范圍之外。 在中國企業(yè)作為申請人的投資仲裁案件中，有仲裁庭對“投資”的定義進行了探討。

在“北京城建訴也門案”中，仲裁庭認定北京城建承包的航站樓工程屬于投資。仲裁庭首 先指出，《中國-也門 BIT》（1998）第一條對“投資”的定義并未超出“Salini 標(biāo)準(zhǔn)”所界 定的《華盛頓公約》中的“投資”范疇。隨后，仲裁庭認定，北京城建對薩那國際機場新 航站樓工程項目的“投入”使其可主張“具有經(jīng)濟價值的行為請求權(quán)”，符合《中國-也門 BIT》（1998）第一條所定義的“投資”。仲裁庭進一步認為，即使適用“Salini 標(biāo)準(zhǔn)”，北 京城建在也門的投資也符合該標(biāo)準(zhǔn)下的全部要素：（1）北京城建在工程建設(shè)過程中進行了 資本或其他資源的投入；（2）這種投入明顯地將北京城建置于被也門政府主權(quán)干預(yù)的風(fēng)險 以及其他商業(yè)風(fēng)險之中；（3）建筑合同的執(zhí)行必然持續(xù)一段較長期間；（4）該工程耗資巨 大，無疑有助于也門的經(jīng)濟發(fā)展。57

投資的合法性要求

有些投資條約明確要求投資必須符合東道國的法律，例如《中國-津巴布韋 BIT》 （1996）第十條規(guī)定：“本協(xié)定適用于在其生效之前或之后締約一方投資者依照締約另一方 的法律在締約另一方的領(lǐng)土內(nèi)進行的投資。”有些投資條約更進一步，要求投資必須經(jīng)過東 道國主管機構(gòu)的書面批準(zhǔn)。例如，《中國-東盟投資協(xié)議》第三條第三款規(guī)定：“就泰國而言， 本協(xié)議僅適用于在泰國境內(nèi)被確認并依據(jù)泰國適用的國內(nèi)法律、法規(guī)和政策，獲得其主管 機構(gòu)明確書面批準(zhǔn)保護的另一方投資者的投資。”在這些條約下，如果投資不符合東道國法 律或者未經(jīng)東道國主管機關(guān)批準(zhǔn)，可能無法得到投資條約的保護。

對于沒有就合法性要求作出規(guī)定的投資條約，仲裁庭對于能否引入這一要求持有不同 的觀點。有些仲裁庭認為，符合東道國法律是投資條約和《華盛頓公約》第二十五條規(guī)定 的受保護投資的隱含要求，即使條約中的投資定義對此沒有提及，也應(yīng)該適用該要求。58 其中一些仲裁庭認為，根據(jù)“凈手原則”這一國際法一般原則，應(yīng)拒絕對通過欺詐或腐敗 行為做出的投資提供保護。59持相反觀點的仲裁庭則認為，國家可以明確將遵守東道國法律作為同意仲裁或提供保護的一項條件寫入條約，如果國家沒有這樣做，那么遵守東道國 法律就不能成為“投資”客觀定義的一部分，也不能作為剝奪仲裁庭管轄權(quán)的依據(jù)。60

值得注意的是，影響投資是否受到條約保護的是投資行為本身是否合法，而不是投資 之后的運營過程是否存在違法行為。在“尤科斯訴俄羅斯案”中，仲裁庭指出，尤科斯公 司在避稅安排等方面的確存在不當(dāng)行為，但不受保護的僅是以“惡意或違反東道國法律” 的方式設(shè)立或獲得的投資，針對的只是投資設(shè)立或獲得過程中的不法行為；對于投資之后 的不法行為，東道國可以依法處罰，但不能剝奪其受國際法保護的權(quán)利。61在“Metal-Tech 訴烏茲別克斯坦案”中，仲裁庭在判斷以色列投資者的投資是否因向烏茲別克斯坦官員行 賄的行為而不受保護時強調(diào)，其中個別官員是在投資之后才參與該投資項目，而《以色列烏茲別克斯坦 BIT》第一條第一款僅規(guī)制“投資發(fā)生時”的行為，因而此等官員的受賄行 為不足以導(dǎo)致投資不受《以色列-烏茲別克斯坦 BIT》的保護。62

在中國投資者提起仲裁的案件中，東道國一方也曾基于投資的合法性要求提出管轄權(quán) 異議。在“北京城建訴也門案”中，也門政府主張，北京城建的投資未經(jīng)也門主管機關(guān)注 冊因而不受保護。對此，仲裁庭認為，《中國-也門 BIT》（1998）中并無注冊要求，未經(jīng)注 冊的投資即使不受《也門投資法》保護，也受到《中國-也門 BIT》（1998）保護。63 在“中 山富誠訴尼日利亞案”中，尼日利亞主張，涉案合資協(xié)議是基于投資者的虛假陳述和隱瞞 情況而簽訂，因此申請人無權(quán)索賠。最終，仲裁庭以證據(jù)不足為由駁回了尼日利亞的這一 主張。64